Sprawa Adriana Z.

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Karna

z dnia 2 czerwca 2011 r. III KK 328/10

Teza

Jeżeli sędzia zajął stanowisko w poprzednio rozpoznawanej innej sprawie, mającej ścisły i nierozerwalny związek ze sprawą aktualnie rozpoznawaną, niezależnie od tego czy nastąpiło to przy orzekaniu w instancji a quo, czy ad quem, uznać należy istnienie uzasadnionych wątpliwości co do jego bezstronności właśnie w aspekcie zewnętrznym, a to z kolei powinno skutkować podjęciem decyzji o jego wyłączeniu od rozpoznawania tej drugiej sprawy w oparciu o przepis art. 41 § 1 KPK.

Skład sądu

• SSN Michał Laskowski (przewodniczący)
• SSN Tomasz Artymiuk (sprawozdawca)
• SSN Barbara Skoczkowska

Sentencja

Sąd Najwyższy przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Józefa Gemry w sprawie Adriana Z. skazanego z art. 156 § 1 pkt 2 KK po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 2 czerwca 2011 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Apelacyjnego w B. z dnia 6 maja 2010 r., zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego w B. z dnia 11 grudnia 2009 r.,

• uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w B.,
• zarządza zwrot Adrianowi Z. opłaty od kasacji w kwocie 750 złotych.

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 11 grudnia 2009 r., Sąd Okręgowy w B. uznał Adriana Z. za winnego popełnienia zarzucanego mu w akcie oskarżenia czynu polegającego na tym, że „w dniu 14 listopada 2007 r. około godz. 20.30 w B. na ul. R. usiłował dokonać rozboju na osobie Marcina Ernesta C. w ten sposób, że wykorzystując fakt, iż pokrzywdzony trzymał w ręku telefon komórkowy marki Nokia 3100 usiłował dokonać jego zboru w celu przywłaszczenia, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na postawę pokrzywdzonego, który stawiał opór, po czym dwukrotnie pchnął pokrzywdzonego nożem w prawą część klatki piersiowej powodując obrażenia ciała w postaci rany kłutej klatki piersiowej z przebiciem skóry, mięśniówki klatki piersiowej i opłucnej ściennej oraz zranieniem w dwóch niezależnych od siebie miejscach opłucnej z następczą penetracją do miąższu płata górnego płuca prawego na głębokości odpowiednio trzech i jednego centymetra, następstwem czego było wystąpienie krwotoku wewnętrznego do prawej jamy opłucnej, co łącznie zaskutkowało wystąpieniem choroby realnie zagrażającej życiu pokrzywdzonego” - tj. przestępstwa określonego w art. 13 § 1 KK w zw. z art. 280 § 2 KK w zb. z art. 156 § 1 pkt 2 KK w zw. z art. 11 § 2 KK, i za to wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności z zaliczeniem na jej poczet okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od dnia 16 listopada 2007 r. do dnia 18 lutego 2008 r. Ponadto, na mocy art. 415 § 1 KPK zasądzono od oskarżonego na rzecz Marcina Ernesta C. kwotę 5.000 zł z ustawowymi odsetkami w wysokości 13 % w stosunku rocznym od dnia 11 grudnia 2009 r. do dnia zapłaty oraz obciążono go kosztami procesu, w tym opłatami.

W apelacji wniesionej od tego wyroku przez obrońcę Adriana Z. podniesione zostały zarzuty:

1) obrazy przepisów prawa procesowego mającej wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

• art. 170 KPK i art. 200 KPK, przez błędną ich wykładnię i oddalenie na tej podstawie wniosku dowodowego obrony (k. 494), mimo że wniosek ten miał na celu ustalenie istotnych okoliczności dotyczących osobowości oskarżonego i ewentualnych motywów jego postępowania w chwili spotkania ze świadkiem C., a kwestia ta, wbrew twierdzeniom Sądu Okręgowego, nie została należycie wyjaśniona,
• art. 4 KPK, przez brak pełnego obiektywizmu i wybiórcze traktowanie dowodów,
• art. 5 § 2 KPK, przez przyjęcie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, między innymi przez bezkrytyczne przyjęcie i ocenę zeznań świadków Ernesta C. i Damiana M., wyłącznie obciążających i pominięcie tych fragmentów ich zeznań, które potwierdzają wyjaśnienia oskarżonego i zeznania świadka Damiana M.,
• art. 7 KPK, przez wybiórczą i dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

2) błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, a w szczególności:

• przyjęcie, że oskarżony swym działaniem wyczerpał w pełni dyspozycję art. 280 KK, podczas gdy całość zebranego w sprawie materiału dowodowego nie jest jednoznaczna, budzi uzasadnione wątpliwości i zawiera cały szereg okoliczności, które potwierdzają wyjaśnienia oskarżonego i zgodne z nimi zeznania świadka Damiana M.,
• pominięcie istotnych dla sprawy fragmentów opinii biegłej dr Marzenny S. oraz ważnych dla wyjaśnienia przebiegu zajścia z dnia 14 listopada 2007 r. zeznań świadka - funkcjonariusza policji Grzegorza D.

Przy tak skonstruowanych zarzutach apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez danie wiary wyjaśnieniom oskarżonego oraz zeznaniom świadka Damiana M. i przyjęcie, zgodnie z ich relacjami, że ani oskarżony, ani Damian M. nie usiłowali dokonać zaboru komórki Marcina Ernesta C., lecz zostali przez niego zaczepieni i Adrian Z. użył noża w swojej obronie, ewentualnie uchylenie orzeczenia instancji a quo i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w B.

Po rozpoznaniu tej apelacji Sąd Apelacyjny w B. wyrokiem z dnia 6 maja 2010 r.:

I. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że oskarżonego Adriana Z. uznał za winnego tego, że „w dniu 14 listopada 2007 r. około godz. 20.30 w B. na ulicy R. dwukrotnie pchnął Marcina Ernesta C. nożem w prawą część klatki piersiowej powodując obrażenia ciała w postaci rany kłutej klatki piersiowej z przebiciem skóry, mięśniówki klatki piersiowej i opłucnej ściennej oraz zranienia w dwóch niezależnych od siebie miejscach opłucnej z następczą penetracją do miąższu płata górnego płuca prawego na głębokość odpowiednio trzech i jednego centymetra, następstwem czego było wystąpienie krwotoku wewnętrznego do prawej jamy opłucnej, co łącznie zaskutkowało wystąpieniem choroby realnie zagrażającej życiu pokrzywdzonego” - tj. przestępstwa określonego w art. 156 § 1 pkt 2 KK i za to wymierzył mu karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy;

III. zasądził od oskarżonego kwotę 400 zł tytułem opłaty za obie instancje i obciążył go pozostałymi kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze.

Kasację od wyroku Sądu odwoławczego wniósł obrońca skazanego.

Zaskarżając orzeczenie to w całości zarzucił rażące naruszenie prawa procesowego, mogące mieć wpływ na jego treść, tj. obrazę:

• art. 40 § 1 pkt 6 KPK i art. 41 KPK polegającą na „rozpoznawaniu sprawy w Sądzie Apelacyjnym przez tego samego sędziego (referenta), który rozpoznawał również jako referent sprawę dotyczącą tego samego zdarzenia z dnia 14 listopada 2007 r., w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 kwietnia 2009 r. dokonał oceny tego zdarzenia i w opisie czynu przesądził o winie także osk. A. Z. stwierdzając m.in.: (w pewnym momencie Adrian Z. przeszedł ulicę, podbiegł do Marcina Ernesta C., popchnął go i zażądał oddania telefonu komórkowego), co zdaniem kasacji należy uznać za okoliczność wymienioną w art. 40 § 1 pkt 6 KPK czyli, że sędzia brał udział w wydaniu zaskarżonego orzeczenia, a na pewno w opisie czynu przesądził o winie osk. Adriana Z. w zakresie jego zachowania w stosunku do Ernesta C. w dniu 14 listopada 2007 r.”;
• art. 170 KPK i art. 200 KPK przez „nie uwzględnienie tego zarzutu zawartego w apelacji, a w konsekwencji pominięcie dowodu z opinii biegłych w zakresie oceny osobowości osk. Adriana Z. i ustalenia motywów jego postępowania w momencie spotkania z Ernestem C., przed którym, według relacji oskarżonego Z. i Damiana M., będąc atakowanym musiał się bronić”.

W konkluzji autor kasacji wniósł o „uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego w B. i utrzymanej nim w mocy części wyroku Sądu Okręgowego w B. z dnia 11 grudnia 2010 r. oraz przekazanie sprawy oskarżonego Adriana Z. do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji”.

W pisemnej odpowiedzi na kasację Prokurator Apelacyjny w B. wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Nie można odmówić trafności zarzutowi sformułowanemu przez autora kasacji w pkt 1 jej petitum, lecz wyłącznie - odczytując intencję skarżącego przy uwzględnieniu argumentacji zawartej w uzasadnieniu nadzwyczajnego środka zaskarżenia (art. 118 § 1 i 2 KPK) - w zakresie w jakim wskazuje na naruszenie w postępowaniu przed sądem ad quem przepisu art. 41 § 1 KPK. Wprawdzie obrońca skazanego w pierwszym rzędzie sygnalizowane przez siebie uchybienie powiązał z obrazą art. 40 § 1 pkt 6 KPK, nie ulega jednak wątpliwości, że w rzeczywistości całość jego wywodu nie dotyczy instytucji iudex inhabilis, lecz zmierza do wykazania, iż na etapie postępowania odwoławczego wystąpiła okoliczność uzasadniająca wyłączenie sędziego na wniosek z uwagi na obawę braku bezstronności - iudex suspectus.

W tym stanie rzeczy, odnosząc się jedynie sygnalizacyjnie do tych twierdzeń skarżącego, w których wywodzi o naruszeniu również art. 40 § 1 pkt 6 KPK, przypomnieć należy, że z treści powołanego przepisu wynika jednoznacznie, iż sędzia jest wyłączony z mocy prawa od udziału w sprawie, jeżeli brał udział w wydaniu zaskarżonego orzeczenia lub wydał zaskarżone zarządzenie. Bezwzględna niezdolność sędziego do orzekania w takim wypadku związana jest więc z koniecznością wyeliminowania możliwości kontrolowania przez niego swych własnych rozstrzygnięć w instancji odwoławczej. W oczywisty zatem sposób określona w powyższym przepisie przyczyna wyłączenia nie miała i nie ma zastosowania do sędziów Sądu Apelacyjnego w B. (w tym do sędziego referenta) rozpoznających apelację obrońcy Adriana Z. od wyroku Sądu Okręgowego w B. z dnia 11 listopada 2009 r., żaden z nich bowiem nie zasiadał w składzie orzekającym sądu a quo, którego orzeczenie poddane zostało kontroli instancyjnej. Co więcej nie może umknąć uwadze i to, że jeżeli określony w art. 40 § pkt 6 KPK zakaz, którego naruszenie skutkuje wystąpieniem bezwzględnej przyczyny odwoławczej wskazanej w art. 439 § 1 pkt 1 KPK, nie ma zastosowania do sędziego ponownie rozpoznającego środek odwoławczy w sprawie, w której już raz uchylił zaskarżone orzeczenie, a która - po powtórnym rozpoznaniu przez sąd meriti - powróciła do Sądu drugiej instancji (zob. T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 177), to tym bardziej zakazu tego nie można rozciągać na sędziego, który wcześniej rozpoznawał środek odwoławczy od orzeczenia dotyczącego wprawdzie tożsamego zdarzenia faktycznego, lecz zapadłego w innej sprawie.

Układ procesowy, w którym kwestia odpowiedzialności karnej osób oskarżonych o udział w jednym zdarzeniu stała się przedmiotem rozpoznania w dwóch odrębnych postępowaniach sądowych, zaś w obu z nich, na etapie postępowania odwoławczego, orzekał sąd z udziałem tego samego sędziego, co do zasady nie daje również podstawy do stawiania w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 41 § 1 KPK. Wyjątek stanowi sytuacja, w której - z uwagi na treść pierwotnie zapadłego orzeczenia zawierającego rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, a opartego na identycznym materiale dowodowym oraz przesądzającego o sprawstwie innej osoby nie będącej w tym pierwszym procesie oskarżoną, przez wzgląd na konieczność zachowania pełnego obiektywizmu orzekania, sędzia orzekający w pierwszej z tych spraw nie powinien zasiadać w składzie Sądu drugiej instancji, przed którym zawisła sprawa właśnie takiej osoby oskarżonej - w tym kolejnym procesie - o udział w tożsamym czynie.

Nie chodzi przy tym o stwierdzenie rzeczywistej stronniczości sędziego.

Sędzia może być subiektywnie i obiektywnie bezstronny, jednak w takim wypadku nie da się wykluczyć, że w odbiorze zewnętrznym ujawni się realne przekonanie co do braku jego bezstronności w danej sprawie (bezstronność zewnętrzna). Taka konstatacja znajduje oparcie w ugruntowanej w procedurze karnej tradycji zakazującej uzewnętrznianie przez sędziów w toku procesu, do chwili wydania merytorycznego rozstrzygnięcia, swoich poglądów na temat rozpoznawanych spraw, i tak też kwestia ta postrzegana jest w judykaturze (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2009 r., IV KK 380/08, R-OSNKW 2009, poz. 718 oraz powołane tam orzecznictwo Sądu Najwyższego, Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Trybunału Konstytucyjnego) oraz piśmiennictwie (W. Jasiński: Bezstronność sądu i jej gwarancje w polskim procesie karnym, Warszawa 2009, s. 318 i n.). Jeżeli więc sędzia zajął stanowisko w poprzednio rozpoznawanej innej sprawie, mającej ścisły i nierozerwalny związek ze sprawą aktualnie rozpoznawaną, niezależnie od tego czy nastąpiło to przy orzekaniu w instancji a quo, czy ad quem, uznać należy istnienie uzasadnionych wątpliwości co do jego bezstronności właśnie w aspekcie zewnętrznym, a to z kolei powinno skutkować podjęciem decyzji o jego wyłączeniu od rozpoznawania tej drugiej sprawy w oparciu o przepis art. 41 § 1 KPK.

Nie ulega wątpliwości, że tego rodzaju przypadek stanowi sprawa będąca przedmiotem obecnej kontroli kasacyjnej.

Trafnie we wniesionej kasacji jej autor zwrócił uwagę na treść rozstrzygnięcia zapadłego w Sądzie Apelacyjnym w B. w dniu 7 kwietnia 2009 r. Wydanym w tym dniu - wyrokiem, po rozpoznaniu apelacji wniesionej przez obrońcę Damiana M., uchylono wyrok Sądu Okręgowego w B. z dnia 5 grudnia 2008 r. (III K 84/08), którym to orzeczeniem oskarżony ten uznany został za winnego tego, że „w dniu 14 listopada 2007 r. około godz. 20.30 w B. na ul. R., działając wspólnie i w porozumieniu z inną ustaloną osobą, usiłował dokonać rozboju na osobie Marcina Ernesta C. w ten sposób, że podczas gdy ww. ustalona osoba żądając od Marcina Ernesta C. wydania telefonu komórkowego użyła przemocy w postaci popchnięcia go i bicia pięściami, obserwował czy nikt nie nadchodzi i zasygnalizował konieczność ucieczki”, tj. przestępstwa określonego w art. 13 § 1 KK w zw. z art. 280 § 1 KK, zaś sprawę przekazano do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Niewątpliwie więc sprawa powyższa, chociaż w opisie czynu wskazano wyłącznie na inną ustaloną osobę, dotyczyła tego samego zdarzenia, które było następnie przedmiotem osądu w sprawie, zaś w obu sprawach w składzie orzekającym Sądu Apelacyjnego zasiadało dwóch tych samych sędziów, w tym sędzia referent.

W pisemnych motywach orzeczenia z dnia 7 kwietnia 2007 r. Sąd Apelacyjny w B., przyjmując za trafne podniesione w środku odwoławczym zarzuty naruszenia przez sąd meriti zasad: swobodnej oceny dowodów oraz in dubio pro reo, uznał za „nie budzącą wątpliwości (...) okoliczność”, iż „oskarżony Damian M. wraz z Adrianem Z. w dniu 14 listopada 2007 r. w godzinach wieczornych szli wzdłuż ulicy R. w kierunku S. W pewnym momencie Adrian Z. przeszedł ulicę, podbiegł do Ernesta C., pchnął go i zażądał oddania telefonu komórkowego. W tym czasie Damian M. stał po drugiej stronie ulicy. W pewnym momencie krzyknął (przypał) i wraz z Adrianem Z. uciekł z miejsca zdarzenia” (s. 5 uzasadnienia w sprawie). Przytoczone wyżej in extenso ustalenia sądu ad quem co do stanu faktycznego w sprawie oskarżonego Damiana M., jak i dalsze wywody uzasadnienia, w sposób bezsporny przekonują, że o ile współsprawstwo tego ostatniego w zarzuconym mu pierwotnie czynie z art. 13 § 1 KK w zw. z art. 280 § 2 KK sąd ten uznał za kwestię niewyjaśnioną i wymagającą ponowienia postępowania przed sądem meriti, to oczywisty był dla niego przebieg - będącego przedmiotem rozpoznania - zdarzenia, w tym jego początkowa faza, a także udział i rola w nim Adriana Z., który w sprawie tej nie był oskarżonym. W tym stanie rzeczy przyznać należy rację obrońcy skazanego Z. wywodzącego w skardze kasacyjnej, że w omówionej sprawie Sąd Apelacyjny w B. de facto przesądził zarówno o sprawstwie jego mandanta, jak i o jego roli w zdarzeniu w dniu 14 listopada 2007 r. na ul. R. w B., dokonując ustaleń faktycznych pozostających w oczywistej opozycji do wersji tego zdarzenia prezentowanej konsekwentnie w toku wszystkich prowadzonych postępowań przez Adriana Z. Tożsame ustalenia, w szczególności co do początkowej fazy zajścia, poczynione zostały przez Sąd Okręgowy w B. również w toku postępowania dotyczącego odpowiedzialności karnej Adriana Z., i pomimo zmienionego w instancji odwoławczej opisu czynu, co do zasadniczych kwestii, w tym przyczyn i wstępnej fazy wydarzeń jakie rozegrały się w dniu 14 listopada 2007 r. na ul. R. w B., zyskały akceptację Sądu drugiej instancji. W takim zaś wypadku, z czym również należy się zgodzić, nie sposób z kolei odrzucić tezy, by orzekający w tej pierwszej sprawie sędzia (tutaj sędziowie), jako członek składu sądzącego w drugiej sprawie, dokonał w niej odmiennej oceny dowodów niż ta jaka poczyniona została w pierwszym, przeprowadzonym z jego udziałem procesie. Oczywiste więc jest, że w realiach niniejszej sprawy, i to zarówno z punktu widzenia oskarżonego (przekonanie subiektywne), jak i w oglądzie zewnętrznym (przekonanie obiektywne), mogły i musiały ujawnić się uzasadnione wątpliwości co do bezstronności orzekających w obu postępowaniach sędziów. Takie zaś postępowanie, w którym istnieją uzasadnione wątpliwości co do bezstronności sędziego, jest postępowaniem wadliwym, godzącym nie tylko w procesową zasadę obiektywizmu (art. 4 KPK), lecz również w zasadę domniemania niewinności (art. 5 § 1 KPK) - zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2009 r., II KK 249/08, OSNKW 2009, z. 6, poz. 48, a także powołany już wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2009 r., IV KK 380/08.

Pomimo podzielenia przez Sąd Najwyższy wyrażonego przez autora kasacji poglądu, że w toku postępowania przed Sądem odwoławczym ujawniły się uzasadnione wątpliwości co do bezstronności orzekających w tej sprawie dwóch sędziów, dla stwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 41 § 1 KPK konieczne jest wszelako rozważenie jeszcze jednej kwestii, przez skarżącego niezauważonej, a którą zasygnalizował w toku rozprawy kasacyjnej prokurator Prokuratury Generalnej.

W orzecznictwie wyrażony został - w pełni akceptowany przez ten skład Sądu Najwyższego - pogląd, że jeżeli w postępowaniu przed sądem pierwszej lub drugiej instancji nie doszło do wydania orzeczenia w trybie art. 42 § 2 KPK, to w kasacji nie jest możliwe podniesienie skutecznego zarzutu naruszenia art. 41 § 1 KPK (zob. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia 7 stycznia 2009 r., III KK 246/08, R-OSNKW 2009, poz. 9 CD oraz z dnia 22 września 2009 r., III KK 65/09, R-OSNKW 2009, poz. 1873). Należy jednak już w tym miejscu zauważyć, że powyższa konstatacja jest uprawniona jedynie wtedy, gdy przyczyna wyłączenia sędziego była stronie znana przed wydaniem wyroku. Natomiast w wypadku, gdy przyczyna wyłączenia stała się jej wiadoma w czasie, kiedy złożenie wniosku o wyłączenie nie było już możliwe, a więc w szczególności już po ogłoszeniu orzeczenia, wcześniejszy brak inicjatywy strony w zakresie złożenia takiego wniosku nie pozbawia jej możliwości wskazania jako podstawy kasacyjnej naruszenia art. 41 § 1 KPK (por. cytowany wcześniej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2009 r., IV KK 380/08 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2011 r., V KK 227/10, OSNKW 2011, z. 4, poz. 35).

Nie budzi wątpliwości, że w niniejszej sprawie wniosek o wyłączenie sędziów Sądu Apelacyjnego w B. nie został zgłoszony ani przez Adriana Z., ani też przez jego obrońcę, oraz że wydane w obu postępowaniach orzeczenia (pierwsze w dniu 7 kwietnia 2009 r., drugie w dniu 6 maja 2010 r.) dzieli znaczny, bo ponad roczny okres. To ostatnie zauważenie stanowić może asumpt do zasadnego stwierdzenia, że co najmniej treść rozstrzygnięcia zapadłego w sprawie Damiana M. była znana skazanemu Adrianowi Z. Nie jest to jednak równoznaczne z posiadaniem przez tego ostatniego, jak również przez jego obrońcę, wiadomości co do motywów jakimi kierował się Sąd odwoławczy rozstrzygając w zakresie odpowiedzialności Damiana M. oraz zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 kwietnia 2009 r. stwierdzeń odnoszących się do - będącego w tamtej sprawie wyłącznie świadkiem - skazanego Z. Jeżeli uwzględni się takie okoliczności jak to, że Damian M. reprezentowany był w swojej sprawie przez innego adwokata oraz że pisemne uzasadnienie orzeczenia w sprawie, z uwagi na sposób rozstrzygnięcia - uchylenie wyroku Sądu pierwszej instancji i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania - nie wiązało się z jego doręczeniem stronom tamtego postępowania, które ponowione zostało zresztą jako postępowanie odrębne, przyjęcie obecnie, iż Adrian Z. i jego obrońca znali, przed wydaniem w dniu 6 maja 2010 r. wyroku w sprawie, motywację w tej pierwszej sprawie, byłoby wyłącznie czynieniem niedopuszczalnych domniemań na niekorzyść skazanego.

Mając to na uwadze, uprawnione jest więc ze wszech miar złożenie, że skazany oraz reprezentujący go w postępowaniu apelacyjnym, będący również autorem kasacji, adw. Jerzy K., nie znali - do czasu wyrokowania przez Sąd Apelacyjny w B. w dniu 6 maja 2010 r. - powodów uzasadniających złożenie wniosku o wyłączenie dwóch sędziów orzekających w składzie tego sądu co do apelacji wywiedzionej na korzyść Adriana Z., a tym samym możliwe było skuteczne podniesienie w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 41 § 1 KPK.

Powyższe, w powiązaniu ze stwierdzonym przez Sąd Najwyższy rażącym naruszeniem wskazanego przepisu, o czym była mowa we wstępnej części niniejszych rozważań, implikowało uchylenie zaskarżonego kasacją orzeczenia, pozwalając jednocześnie na ograniczenie rozpoznania nadzwyczajnego środka zaskarżenia do zarzutu sformułowanego w pkt 1 jego petitum, ponieważ rozpoznanie zarzutu z pkt 2 byłoby w tym układzie przedwczesne (art. 436 KPK). To również skutkowało nieuwzględnieniem dalej idącego wniosku obrońcy o uchylenie także zmienionego zaskarżonym wyrokiem orzeczenia Sądu Okręgowego w B., gdyż do ujawnionego uchybienia doszło na etapie postępowania w instancji ad quem, możliwe jest więc prawidłowe rozstrzygnięcie w przedmiocie procesu w ponowionym, wolnym od stwierdzonej w toku kontroli kasacyjnej wady, postępowaniu przed Sądem drugiej instancji.

Procedując powtórnie, Sąd Apelacyjny w B. rozpozna w całości apelację obrońcy oskarżonego Adriana Z. bacząc, aby w składzie orzekającym nie zasiadał trzeci z sędziów uczestniczących w wydaniu w dniu 7 kwietnia 2009 r. wyroku w sprawie oraz nie tracąc z pola widzenia kierunku wniesionej na rzecz skazanego kasacji (art. 443 KPK).

Z omówionych powodów orzeczono jak w części dyspozytywnej wyroku, w tym o zwrocie - stosownie do treści art. 527 § 4 KPK - uiszczonej przez skazanego opłaty.